Deontología Notarial
I. DEONTOLOGÍA Y EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Por Victorio Magariños Blanco
II. PUBLICIDAD Y NOTARÍA
Por Ernesto Tarragón Albella
III. CONCLUSIONES
Por Victorio Magariños Blanco
[Sevilla, 15 de Mayo 2004]
I. DEONTOLOGÍA Y EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
I. LA MODA ECONOMICISTA.
En los últimos tiempos se ha impuesto entre algunos políticos, sobre todo entre los que integran el partido más influido por la corriente del neoliberalismo económico, bajo el aliento de los equipos técnicos de la UE que asumen dicha tendencia de modo extensivo, la idea de que la función notarial y registral, es una mercancía, y que, por lo tanto, se le puede aplicar el mismo tratamiento que el derivado de una organización industrial. En consecuencia, la fe pública como rama de la seguridad jurídica estaría sujeta a las mismas reglas del mercado que cualquier otro producto industrial, y se habla con desenfado y sin reparo de “mercado de la fe pública”.
Es importante partir de este presupuesto que ha impregnado la política del Gobierno anterior hacia el Notariado, porque en ella está el origen de prácticas que van deteriorando la confianza en la función notarial, pese a que constituye ésta la esencia de la seguridad preventiva, y a las que tendrán que referirse las medidas correctoras derivadas de una deontología que proteja la calidad del servicio notarial.
Aquella teoría economicista parte de una premisa errónea: asimilar la seguridad jurídica, que es pilar de la justicia, a una mercancía, considerándola como un producto sujeto a las reglas del mercado.
Pero resulta que el valor justicia y con ella el de la seguridad jurídica no es un valor económico, aunque pueda y deba calcularse su coste así como las repercusiones económicas de una justicia mal regulada y administrada. La Justicia es la base social y jurídica necesaria para que la economía funcione. Cuanto más calidad y eficacia tenga, tanto más fuerte será la iniciativa empresarial, pues la empresa necesita un clima de confianza, que es el que permite que prospere la economía. De modo que la confianza que generan la Justicia y la Seguridad Jurídica no es sólo un valor para la economía sino su base, ya que sin ella no es posible el buen funcionamiento social y, por tanto, el mercado.
Es evidente que el cálculo y la apreciación de los costos de la administración de la justicia han de ir dirigidos a que funcione con prontitud y calidad. Ese es el objetivo. Pero tal objetivo no puede conseguirse aplicando las reglas del mercado, concretamente la competencia basada en el precio del servicio. Pues tal sistema introduce una distorsión que lleva directamente a la baja calidad en la administración de justicia. Y resultaría aberrante una regulación que diese a la misma un tratamiento mercantil.
En cambio, la fe pública, que es un aspecto de la seguridad jurídica, se pretende configurar como una mercadería, y como tal someterla sin más, de modo rudimentario y tosco, a las leyes del mercado.
Esta posición, inspirada en el más extremado economicismo, es la que siguen los técnicos de los órganos de gobierno de la UE, que obsesionados por la competitividad indiscriminada y a cualquier precio, consideran, sin más distingos, como “operadores económicos” a todos los servicios en general (Informe 9 de febrero 2004).
Esta tendencia de la UE ha dado alas a los equipos económicos del Gobierno anterior, los cuales dada la primacía de que gozaban, y el desconocimiento u olvido de la relevancia de la función notarial dentro del campo de la justicia y de la seguridad, han pretendido convertir la fe pública notarial en un producto del mercado.
II. CONSECUENCIAS NEGATIVAS DEL SOMETIMIENTO A LAS LEYES DEL MERCADO.
Sin embargo, la función notarial, no puede configurarse como una mercancía, sujeta, por lo tanto, a las reglas del mercado, porque por su propia esencia es integrante de la Justicia, a través de la seguridad jurídica, en la que los valores confianza y calidad están reñidos como veremos, con la libre competencia basada en el precio del servicio o en cualquier otro criterio que conduzca a la imposibilidad de cumplir con los deberes de control de legalidad y de asesoramiento que exige su realización.
Esto no quiere decir que a la hora de elaborar los aranceles, el Gobierno deba prescindir del coste económico de la fe pública. Por el contrario, tendrá que tener en cuenta su repercusión económica para que el equilibrio entre la calidad del servicio y su coste sea el adecuado.
Pero una vez fijado el coste del servicio notarial, éste deberá quedar al margen de la competencia en términos de mercado.
La competencia entre los Notarios ha de basarse en criterios adecuados para lograr el fin de la función notarial, o sea, la seguridad jurídica preventiva. Tales criterios son los que se derivan de la atención personal, preparación jurídica, capacidad para resolver los problemas, rigor que garantice la eficacia del documento y organización adecuada para que el servicio notarial sea verdaderamente ágil.
La aplicación de criterios exclusivamente empresariales al ejercicio de la función notarial provoca consecuencias perversas, como las siguientes:
1) Concentración de gran número de escrituras en los despachos mercantilizados, a causa de la tendencia natural de la empresa, si se concibe como tal, a obtener las máximas ganancias y a compensar los efectos de la reducción de precios con un incremento del número de instrumentos; unido todo ello a la dificultad que tiene el ciudadano para apreciar la calidad del servicio y el mayor costo real que implica un documento mal hecho.
Tal acumulación provoca, dada la imposibilidad física y de delegación, una dejación e incumplimiento de los requisitos mínimos de control; y que se organicen despachos como tiendas, por las que va pasando el Notario, sin identificar a los comparecientes, sin analizar su capacidad, sin asegurarse de su legitimación, sin entrar en el análisis del contenido, dando así por cumplida su intervención, de forma expeditiva y cada vez más irresponsablemente.
2) La captación de clientela basada en las rebajas de arancel o en el pago de comisiones a los intermediarios que canalizan el trabajo notarial (agencias de la propiedad inmobiliaria, despachos de abogados, promotores inmobiliarios, etc.), no beneficia a los consumidores, sino a ciertos grupos que, a cambio de una compensación económica, derivan el trabajo notarial hacia aquellos despachos que no sólo aceptan tales condiciones sino que las ofrecen directamente interfiriendo la clientela de otros notarios, en una carrera de incremento de números que conduce a la infracción directa de las reglas básicas de la seguridad jurídica.
Tampoco las empresas que se consideran la parte fuerte en la contratación resultan a la postre beneficiadas, pues a ellas afecta negativamente tal conducta, al someterse, poco conscientes de ello, como veremos, al riesgo de una actuación irregular y de las consecuencias negativas que se derivan; guiadas por los intermediarios, que son los que se benefician económicamente, o atraídas por el aliciente de la rebaja, que la mayoría de las veces resulta insignificante dada la importancia de la operación.
3) El engaño que supone la falsa agilidad derivada de la omisión de exigencias legales que implican dedicación y tiempo incompatibles con aquella finalidad prioritaria de hacer el mayor número de escrituras, que rindan las mayores ganancias (ilimitadas, como en el modelo empresarial), reduciéndose al mínimo el rigor y requisitos necesarios para que la legalidad se cumpla y la seguridad se consiga.
Agilidad sólo aparente, pues las consecuencias son la devolución generalizada de escrituras que deben acceder al Registro, así como el sometimiento a riesgo de nulidad de aquellas otras que no pasan el filtro registral. Los efectos negativos y la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero, que se verán a largo plazo, ponen en crisis el propio sistema de seguridad jurídica preventiva, al provocar que ésta sea, en realidad, más costosa y lenta.
4) El criterio de mínima intervención notarial, desde la perspectiva de no causar molestias y agradar a los clientes, se trata de imponer también, al margen de la reducción arancelaria. Se utiliza el acicate engañoso de una falsa agilidad, al percibirse como tal la rápida ejecución de la intervención notarial, que en ocasiones se reduce a una actuación simbólica: “¿Conocen ustedes la escritura? Firmen aquí.”
Omitiendo, además de las exigencias legales, la mínima prevención para asegurar la identidad y legitimación de los comparecientes. Con lo que el riesgo de nulidad y de ineficacia atenta de manera frontal al propio fin del servicio notarial.
Relajación de control, mínima intervención, no sólo deseados y solicitados por los intermediarios que arrastran la clientela, sino también exigidos, pues se pretende por ellos, prioritariamente, conseguir llevar adelante la operación que supone un ingreso inmediato, a la vez que asegurar su conclusión.
Se da prioridad, por exigencia de la ley del mercado, a los intereses de los intermediarios, que prefieren la firma rápida a la verdadera calidad y rigor en el servicio, a pesar del coste adicional que implica el que sus “clientes” tengan que volver a la Notaría para rectificar errores y del riesgo que comporta.
Todo ello facilita la tendencia, lamentable desde el punto de vista de la seguridad, a considerar las supuestas “ventajas” de la Notaría concebida como tienda, guiada por el principio de la competencia, al margen del carácter de servicio y función pública. Moda que se extiende con el beneplácito de los Poderes públicos, que han optado por tal manera de concebir el servicio público notarial, a la ligera y desde el prisma de una pretendida y falsa modernidad.
La calidad, el rigor y el control de legalidad, básicos para la seguridad jurídica, que es lo que al final interesa conseguir, quedan seriamente afectados.
Algunas consecuencias de la mínima intervención se sufren ya a corto plazo, cuando se ven obligados los otorgantes a volver a la Notaría para corregir errores detectados por el Registrador, con el costo y pérdida de tiempo que supone. Para evitar los cuales y que el consumidor se entere de la baja calidad, se está extendiendo otra práctica degenerativa, ilegal y peligrosa, que es la de corregir defectos sin la intervención de los otorgantes al margen de la trascendencia de aquéllos, o por medios antirreglamentarios y sin cumplir las mínimas exigencias de seguridad.
Sin embargo, el daño que se deriva de una actuación notarial minimizada, realizada bajo el prisma de la competitividad, se detecta, normalmente, a largo plazo, dada la dificultad de percibir y comprobar la calidad del servicio, basada en el cumplimiento de los controles que aseguran la inatacabilidad del documento, blindando su eficacia.
5) Pérdida de independencia del Notario. Cada vez es mayor el número de notarios que se mueven por criterios exclusivamente económicos, en función de los ingresos que pueden obtener que no en el del trabajo bien hecho. Para lo cual ofrecen sus servicios profesionales y funcionariales a la parte fuerte, al cliente con capacidad de arrastre, de canalizar y derivar un número considerable de escrituras, poniéndose a su disposición, en función de un fin prioritario: la obtención de ganancias ilimitadas. Lo que conlleva su supeditación a clientes poderosos, relajando en su favor, la exigencia del control de legalidad y omitiendo asesoramientos que puedan entorpecer el buen fin económico de la operación; pues si el Notario se somete a las leyes del mercado de éstas dependerá. Todo lo cual afecta gravemente a la independencia e imparcialidad, consustanciales a la función notarial.
Estas consecuencias perversas, derivadas de un sistema basado en la configuración de la fe pública como mercadería, en la competencia a cualquier precio, que se intensifican en el supuesto de arancel libre pero también en el de reducción de precios (pues al suponer ésta un indicio de un criterio político que parte de una supuesta bondad de la competencia como norte, alienta a sobrepasar los límites impuestos y da ánimo el Notario mercader para saltar las barreras legalmente establecidas), hacen pertinentes y necesarias normas deontológicas, que sirvan de freno a las desviaciones e irregularidades en el ejercicio de la función notarial.
III. DEONTOLOGÍA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.
Si la regulación legal de la función notarial concretase suficientemente los deberes del Notario en la intervención, si la infracción de éstos estuviere severamente sancionada; si el incumplimiento fuere corregido de manera rigurosa y eficaz por los Órganos de Dirección del Notariado, sobrarían normas deontológicas especiales.
Pero sucede que, por un lado, no existe aquella regulación suficiente y que las infracciones, en muchas ocasiones, son indirectas o resultan muy difíciles de probar, y, por otro, que la Dirección del Notariado ha hecho dejación de funciones, dando pie, con su silencio y pasividad, a que se agrave el incumplimiento de los deberes más elementales de los notarios.
Es preciso, pues, definir, publicar, transmitir y educar en los deberes necesarios para que el servicio notarial se realice eficazmente, y, por lo tanto, determinar qué prácticas y actividades son ilícitas y sancionables.
A nuestro juicio, sin que se pretenda hacer una enumeración cerrada, han de considerarse conductas reprobables:
1) Ofrecimiento de precios inferiores o cobro de precios inferiores o superiores a los fijados legalmente, así como la integración de negocios y actos sin conexión jurídica en el mismo documento.
2) El ofrecimiento de dispensa de honorarios, ya de algún concepto o de todos, pues al hacerse anticipadamente, revela la finalidad ilícita de captación de clientela por vía de manipulación de los precios, canalizando a partir del cliente “base” (favorecido) la documentación masa, sin beneficio alguno, por otra parte, para el consumidor.
3) La promoción por medios que implican un beneficio económico o social para el cliente “base”, bien de forma directa a través de comisiones e igualas, o indirecta, como ofreciendo un “trato más favorable” con clara interferencia en otras Notarías, o mediante cualquier artificio con el que se pretenda atraer clientela a cambio de un aliciente económico.
4) La acumulación excesiva de documentos, que lleva inexorablemente al incumplimiento de los requisitos y exigencias que constituyen los resortes de la seguridad jurídica.
5) El descuido y dejación en la preparación o formación continua, ya que ésta constituye la garantía de un buen ejercicio profesional.
6) La falta de una organización adecuada del despacho, que imposibilite una prestación rigurosa y eficaz del servicio notarial.
Para evitar estas conductas, son procedentes las siguientes medidas:
a) Publicación y difusión de las normas deontológicas, a través de los medios de difusión, para general conocimiento de las consecuencias negativas a que conducen las irregularidades y de los riesgos que han de soportar los ciudadanos cuando la función se ejerce por el Notario con infracción de sus deberes.
b) Estudio de tales normas y de su actualización por los opositores, como materia del temario dentro del Derecho Notarial.
c) Erradicar de la terminología notarial las referencias a la empresa, de las que se están contagiando los propios Notarios, que confusos y sin un criterio rector que señale el rumbo, hablan, en muchas ocasiones, del despacho, no como oficina sino como establecimiento o empresa. Conviene recordar aquí el carácter de oficina de los despachos notariales (art. 42 RN) y el de funcionario público y autoridad que el Notario tiene desde que toma posesión (art. 60 RN).
d) Creación de un grupo de seguimiento en cada Colegio Notarial formado por tres o más Notarios (que podrían ser jubilados, dado su alejamiento de los intereses inmediatos), encargado de estudiar y tramitar las denuncias, así como de la búsqueda de pruebas, que, aunque sean insuficientes para abrir un expediente, sean indiciarias de irregularidades (como la evidente del otorgamiento de un número de instrumentos que impidan una normal atención) que sirvan de fundamento para aconsejar y provocar una inspección a fondo.
Sin perjuicio de la labor suasoria con el Notario respectivo, haciéndole ver la gravedad de su actuación, que en algunos casos podría ser bastante para paralizar la conducta reprobable.
e) Fomentar por los órganos de gobierno la reunión asidua de los Notarios en cada población, con el fin de lograr la cooperación de todos para dar cumplimiento a las reglas de conducta, y la reflexión sobre las graves consecuencias de su infracción, no sólo para el incumplidor sino para el futuro del Notariado, seriamente comprometido, como veremos a continuación.
Se trata de evitar el aislamiento entre los Notarios, los cuales, a menudo, ven los unos en los otros más que a un compañero un enemigo que puede arrebatarle la clientela y obligarle a cambiar de plaza o a luchar con las mismas armas de la irregularidad.
e) Rigor disciplinario en la sanción de conductas reprobables.
Pues unas veces por falta de regulación adecuada y otras por dejación o negligencia en los órganos de Dirección del Notariado, so pretexto de la falta de pruebas suficientes o de la dificultad de perseguir la infracción, aquellas conductas quedan sistemáticamente impunes.
f) Limitación de números. Pero existe un medio, el más eficaz, a mi juicio, pues a la vez que asegura que el Notario tendrá el tiempo necesario para cumplir su función con la diligencia y rigor necesarios, impide que se produzcan la mayoría de las irregularidades y, por tanto, las consecuencias negativas antes analizadas. Se trata de limitar el número de instrumentos, a una cantidad, a partir de la cual el incumplimiento de las exigencias mínimas de seguridad es consecuencia ineludible aunque sea indeseada.
Limitación a la que deberá llegarse por doble vía, indirecta, a través de un reforzamiento de las exigencias en la intervención notarial y del control riguroso de las mismas, y directamente, de manera más eficaz y sencilla, estableciendo el número máximo de documentos de cuantía que un Notario puede autorizar.
Esta medida ayudaría no poco a levantar la imagen del Notariado, cada vez más deteriorada, a la vez que potenciaría la solidaridad y ayuda recíproca entre los Notarios.
Se trata con ello de dar primacía a lo que constituye la razón de ser de la función notarial: conseguir seguridad y confianza, de modo verdaderamente ágil y eficaz. Pues la competencia deba cesar justo en el momento en que pierda su utilidad, cuando con ella se deteriore el servicio público, cuando a su amparo se infrinja la legalidad.
Se impone pues, concienciar al Notariado, a los Órganos de Dirección y a los Poderes públicos, en el sentido de que el adecuado cumplimiento de las normas reglamentarias y deontológicas constituye la garantía de que la actuación notarial producirá la seguridad que le es exigible. Va en ello también la pervivencia del Notariado. La guerra de precios, la rebaja del arancel y las demás prácticas a que conduce la Notaría empresa, organizada de acuerdo con la regla básica de ésta, que es la obtención de ganancias ilimitadas a través del mayor número de clientes, pone en riesgo de desaparición la función notarial, al no poder conseguir entonces el plus de confianza y seguridad que constituyen su esencia.
Es preciso dar la voz de alarma, pues se están percibiendo ya una serie de efectos degenerativos:
1) Desincentivación de la formación continuada, tan necesaria para mantener al día los conocimientos y para el buen ejercicio de la función. Además de la posible pérdida de alta preparación jurídica a través de la oposición entre Notarios, que han dejado de tener interés.
2) La falta de seriedad y de rigor, así como de independencia, que ya están siendo percibidas por el ciudadano, al comprobar la pleitesía que se le rinde al cliente “base”, la dejación de control de legalidad y la falta de disponibilidad y de atención personal; actitudes que convierten al Notario en un funcionario distante y deshumanizado.
3) El desplazamiento de los Notarios más honestos y preparados hacia Notarías de menos importancia económica pero que les permiten ejercer dignamente su función. Así como el efecto de arrastre o contagio que lleva a los Notarios menos fuertes o íntegros a seguir la línea de la irregularidad, tristemente tolerada y alentada por la pasividad y dejación de los órganos de gobierno.
4) Por último y a medio plazo, el resultado final es el deterioro grave de la fe pública, que se hará visible con el aumento de pleitos por falsedad, nulidad o irregularidad de la escritura, puesta al servicio de una finalidad empresarial, la de obtener ganancias ilimitadas, por encima de la racionalidad y de la ética, que deben ser el norte que guíe la realización de una función pública.
II. PUBLICIDAD Y NOTARÍA
INTRODUCCIÓN
Quiero felicitar a los organizadores de estas Jornadas, por la acertada oportunidad de reflexionar sobre la Deontología Notarial , que es tanto como reflexionar sobre como somos y como deberíamos ser o como desarrollar nuestra función en el tiempo en que nos corresponde ejercerla.
Nuestro compañero Eloy Jiménez, en su presentación de estas Jornadas, pone su característico énfasis en la vinculación, “ob rem” podíamos decir, entre NOTARIADO y SEGURIDAD.
Desde luego que no voy a poner en duda tal binomio, pero desde la óptica que me da mi participación en tareas notariales europeas, prefiero destacar el punto donde se encuentra el origen de la SEGURIDAD que pretendemos ofrecer, y no es otro que la intima relación entre los conceptos de NOTARIADO y CONFIANZA .
En todo el Notariado Latino, y en especial en nuestro entorno europeo, nuestra función encuentra su auténtica razón de ser en la aceptación social por la confianza que inspira nuestra actuación.
Tal confianza a su vez se fundamenta en dos pilares:
• La preparación técnica del Notario , y su necesario presupuesto de formación permanente.
• La deontología notarial , que asegura un comportamiento ético.
La formación permanente es sin duda unos de los principales retos de nuestro notariado, pero hoy tratamos sobre el otro pilar, la deontología, que como se puso de manifiesto en las conclusiones definitivas del XXII Congreso de la UINL , Buenos Aires 1.198, si bien en otras profesiones la deontología puede ser considerada como un elemento natural de las mismas, otro más de los que la configuran, en el caso de la profesión notarial la deontología es un elemento esencial, sin cuyo conocimiento es imposible el correcto ejercicio de la función.
Y sin duda alguna dentro de la deontología notarial ocupa un importante capitulo la publicidad, como expresión de nuestro trabajo hacía el exterior, y a mi corresponde relacionar este concepto con el de Notario, para ver en que medida son compatibles o no.
CONCEPTO DE PUBLICIDAD
Publicidad es el término utilizado para referirse a cualquier anuncio destinado al público y cuyo objetivo es promover la venta de bienes y servicios.
La publicidad está dirigida a grandes grupos humanos y suele recurrirse a ella cuando la venta directa —de vendedor a comprador— es ineficaz.
Es preciso distinguir entre la publicidad y otras actividades que también pretenden influir en la opinión pública, como la propaganda o las relaciones públicas.
Se pueden distinguir dos importantes categorías de publicidad: la dirigida hacia el consumidor final, y la institucional, cuyo único objetivo consiste en crear prestigio y fomentar el respeto de determinadas actividades públicas, entre ellas la función notarial.
Esta última no es motivo de preocupación, ni siquiera entra en el campo de nuestro estudio. La publicidad de que vamos a tratar es la relacionada con el concepto de competencia, que sin duda es uno de los factores que determinan el ejercicio actual de nuestra función, por influir de forma directa en uno de los dos aspectos de nuestra doble naturaleza de funcionario y profesional liberal, que es así como nos define el artículo 1 de nuestro Reglamento.
NOTARIADO Y LIBRE COMPETENCIA
La aplicación de las normas de la competencia, y dentro de ellas las de publicidad, a los servicios de los profesionales, y en especial a los Notarios es hoy un tema de enorme actualidad.
La Comisión Europea tiene preparado un programa de actuación para conducir a la Europa Unida , en el año 2.010, a la “economía más dinámica y competitiva”.
El incremento de la competitividad en los servicios se considera objetivo prioritario dada la importancia de este sector como motor de crecimiento en la economía de la UE.
El sector servicios representa el 54% del PIB y el 67% del empleo. Y dentro de este sector se estima que los servicios de los profesionales liberales juegan un papel importante, por lo que debe incrementarse, eliminando las posibles restricciones a la libre competencia.
Para entender este planteamiento debe tenerse en cuenta que la aplicación de las normas de la competencia gira en torno al concepto de empresa contenido en los arts 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, que identifican el concepto empresa con el de operador económico en general. Así lo confirma el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (St. 4-3-2003): “ el concepto de empresa comprende, en el contexto del derecho Comunitario de la Competencia , cualquier entidad que ejerza actividad económica, con independencia de su estatuto y de su modo de financiación” .
Desde esta prespectiva comunitaria, en la medida en que los profesionales prestan un servicio remunerado actúan como operadores económicos en el mercado y deben ser considerados como empresas a efectos de las normas de la competencia.
Sin embargo es imprescindible conciliar la libre competencia en las profesiones liberales con el respeto a las normas deontológicas de cada profesión, y así lo entendió también el Parlamento Europeo en resolución de 5 de abril de 2.001.
INFORME DEL COMISARIO EUROPEO DE LA COMPETENCIA
La tendencia generalizada es hacía la mayor competitividad posible, por considerarla beneficiosa para el mercado, y en este sentido, como un paso más en el calendario previsto por la Comisión , el Comisario Monti presentó el 9 de Febrero de 2.004 un informe sobre la competencia en los servicios profesionales en el ámbito de la unión.
Dicho informe parte del estudio de las restricciones a la competencia (entendida en un determinado sentido ideológico, de inequívoco cuño neoliberal) en cinco o seis profesiones, entre ellas los Notarios.
Sorprendentemente no hay una sola referencia a los conceptos de delegación de soberanía estatal, función pública o control de legalidad inherentes a la función notarial en muchos países, sino que nuestra actividad es examinada desde una perspectiva meramente económica.
El informe cuestiona las restricciones en materia de precios, publicidad, competencia territorial y material y estructura asociativa, entendiendo en su justo término el verbo cuestiona: no las veta, pero exige justificación objetiva y proporcionalidad entre la finalidad y la restricción.
El mantenimiento de las restricciones sólo es posible si se demuestra que son:
- necesarias, para el cumplimiento de los objetivos generales que habrá que concretar.
- proporcionales, por no ir más lejos de dichos objetivos.
- justificadas, por no poder sustituirse por otras medidas que cumplan el mismo fin pero sean menos restrictivas.
Invita a organizaciones profesionales y gobiernos a reflexionar sobre la materia en el año 2004 y a modificarla o a justificar el mantenimiento de las restricciones durante el 2005. Después, la Comisión actuará a través del Tribunal Europeo contra las que entienda injustificadas.
Ante este requerimiento imperioso en favor de la competencia, el Notariado debe poner de manifiesto sus características peculiares y salvaguardar la esencia de nuestra función.
Como ha puesto recientemente de manifiesto el Presidente del Consejo General, Don Juan Bolás Alfonso, en su conferencia “ El papel del notariado europeo en el nuevo espacio jurídico y económico ”, el Notariado europeo, debe:
1.- poner de manifiesto que no tiene sentido aplicar la receta liberalizadora a los propios controladores del mercado. Es indudable la función controladora del Notario, en el ejercicio delegado de una función pública estatal, lo que le aleja de las profesiones propiamente liberales.
2.- los Estados miembros son competentes para regular el acceso y condiciones de ejercicio dela función notarial en la forma que consideren más conveniente para potenciar su utilidad socio-económica.
En este sentido, cabe destacar que en el proyecto de Constitución europea se excluye el principio de libre establecimiento y libre prestación de servicios a las actividades que en un determinado Estado estén relacionadas, aunque sea ocasionalmente, con el ejercicio del poder político.
El concepto de libre circulación del Notario se debe y pude sustituir por el de libre circulación del documento.
3.- la profesión notarial es una profesión reglada que la hace incompatible con una profesión liberal pura.
La intervención del Estado al regular nuestra función, en aspectos tan importantes con el acceso, ascensos, traslados, aranceles, régimen disciplinario y jubilación, supone que puedan estar justificadas ciertas restricciones a la libre competencia, y como resulta de las famosas sentencias de TJCE, casos Wouters y Arduino, las restricciones son aceptables cuando el estado controle su aplicación. Es decir, solo son aceptables cuando el Gobierno tenga la última palabra.
Huelga decir hasta que punto el caso es predicable para el Notariado español, en el que, tanto en materia arancelaria como en demarcación el Gobierno tiene, no sólo la última, sino todas las palabras, que nosotros, como dice mi estimado Decano Joaquín Borrel, nos limitamos a leer en el Boletín.
4.- de lo anterior no resulta que los Notarios rechacemos la competencia, hemos aprendido a vivir con ella y todos notamos su presión cotidianamente en nuestros despachos.
No podemos aferrarnos a la idea de la función publica para excluir toda competitividad, pero tampoco es razonable aplicar si más a la función notarial las normas propias del mercado de bienes y servicios, como si la fe pública fuese una simple mercancía, pues la función controladora y de seguridad preventiva no puede quedar al albur de las fuerzas del mercado.
La competencia no es un fin en si misma, sino un medio de mejorar la eficiencia, pero a la vista del protagonismo que toman las Autoridades nacionales de Defensa de Competencia y sus cada vez más avanzados criterios liberalizadores, conforme, además, a los criterios del propio Comisario Monti, parece claro debamos revisar si alguna que otra restricción que afecta al notariado español, no imprescindible para el correcto ejercicio de la función, puede quedar sin fundamento suficiente.
PANORAMA LEGISLATIVO ACTUAL.
I. Reglamento Notarial: Nuestro RN, dada la época de su redacción, no concibe que un Notario pueda darse a conocer de forma distinta que a través de su placa, para la que dedica una norma especifica en el art.71-2: “Podrá anunciarse el local de la misma mediante una placa esmaltada con el emblema del Notariado, en forma similar al de la medalla, orlándolo con el nombre del Notario, sus apellidos y el lugar de residencia.”
“Las Juntas directivas podrán adoptar medidas sobre la forma y dimensiones de las placas anunciadoras”. (art.71-4)
- El RN parte de un prevención completa ante cualquier tipo de publicidad que suponga competencia desleal: “ En modo alguno los Notarios podrán anunciarse directa o indirectamente a título de sucesores de un titular de la misma Notaría”.
Y en general tiene una clara prevención ante la publicidad:
Art. 199-3 y 4: “ En la autorización de actas de presencia que constaten hechos susceptibles de publicidad comercial, el Notario, al expresar al alcance concreto de la fe pública notarial, hará constar que ésta no puede extenderse a cosas o hechos distintos de los que han sido objeto de su percepción personal.
Se prohíbe el uso publicitario de toda acta que no se haya instado expresamente con la finalidad de tal uso y, en su caso, será necesaria la aprobación previa, por parte del Notario autorizante, de los textos e imágenes en que la publicidad se concrete. El nombre del Notario no deberá aparecer en la publicación autorizada de dichos textos e imágenes .”
- Sin tratar directamente la materia el RN delega en los órganos de gobierno del Notariado, como ha sido recordado por el propio Consejo General en su Circular a propósito de la integración en un solo cuerpo.
II. Proyecto del Reglamento Régimen interior Colegio de Cataluña , respecto de Placas anunciadoras se exige expresen el nombre y apellidos del Notario, y en cuanto a sus características físicas se limiten a cumplir una función meramente informativa, y no publicitaria, pero no se ha querido precisar las medidas máximas u otras concretas restricciones.
Dispone:
“Artículo 19.- Las placas anunciadoras del local de la Notaría deberán ajustarse a las características previstas en el artículo 71 del Reglamento Notarial.
Las dimensiones, material, tipo de letra y ubicación de la placa serán de libre elección del Notario, siempre de acuerdo a su finalidad meramente informativa, y no publicitaria.
En dicha placa deberán figurar el nombre y apellidos del Notario, su condición de tal y, opcionalmente, la planta y letra o número del local.
La Junta Directiva podrá ordenar la retirada de aquellas placas que, por sus características, no se ajusten a lo previsto en este artículo” .
“Artículo 9.- En caso de convenio entre Notarios, la placa anunciadora deberá expresar necesariamente el nombre de cada uno de los Notarios asociados.”
III. CIRCULAR DE CGN 8/2000 SOBRE DIVERSAS CUESTIONES SURGIDAS CON OCASIÓN DE LA INTEGRACIÓN EN UN SOLO CUERPO DE NOTARIOS Y CORREDORES DE COMERCIO COLEGIADOS, a propósito de las NORMAS SOBRE COMPETENCIA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL, hace una expresa referencia a la Publicidad , diciendo que:
“Conviene recordar que en esta materia no se ha producido modificación.
Se debe partir, pues, de la vigencia en este punto del artículo 71 del Reglamento Notarial, que atribuye a las Juntas Directivas competencia para determinar aspectos relativos a las placas anunciadoras de las Notarías.
Ahora bien, este precepto no agota la materia, puesto que, primero, debe interpretarse a la luz de la situación en la que fue dictado el Reglamento Notarial, en la que la problemática relativa a la publicidad se centraba en aspectos muy concretos y, segundo, no se debe olvidar las competencias que se derivan de los artículos 314 del Reglamento Notarial, respecto de los Colegios Notariales y el art. 344 del mismo texto, respecto de este Consejo.
Así, el art. 344 D), apartado primero atribuye competencia al Consejo para “velar por la ética y dignidad profesional en la práctica de la función notarial”, estando directamente vinculada la publicidad a la práctica de la función notarial, debiendo perseguirse y velar porque aquélla no denigre a ésta, circunstancia que podría producirse si no se establecieran unos criterios que orienten sobre la práctica de la publicidad notarial.
Por otra parte, el artículo 314, apartado tercero, número segundo, atribuye a los Colegios Notariales la función de “ordenar el ejercicio de la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional, por el correcto ejercicio de la función”. En consecuencia, idéntica reflexión respecto de los Colegios Notariales debe hacerse a la antes expuesta respecto de este Consejo.
En el mismo sentido, y con mayor concreción aún, el art. 327 1ª del Reglamento Notarial atribuye a las Juntas Directivas de los Colegios Notariales la función de “velar por la más estricta disciplina de los Notarios en el cumplimiento de sus deberes funcionales, colegiales y corporativos, corrigiendo sus infracciones”, añadiendo el número 3 que, asimismo, les compete a las Juntas Directivas “ordenar la actividad profesional de los notarios en materias relativas a, concurrencia leal y publicidad”.
Por último, todas estas competencias encuentran su refrendo en la misma Ley 2/1974, 13 de febrero, de colegios profesionales, que aun cuando sea de aplicación supletoria respecto de este Consejo y de los Colegios Notariales, atribuye a los colegios profesionales en su artículo 5 i) la función de “ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional”, añadiendo el artículo 9 a ) de dicha Ley, respecto de los Consejos Generales de los Colegios profesionales, como es este Consejo General del Notariado, que tendrán las funciones encomendadas a los Colegios Profesionales, en cuanto tengan ámbito o repercusión nacional.
En suma, del anterior marco normativo se deben extraer tres conclusiones, primero es competencia de este Consejo, de los Colegios Notariales y de las Juntas Directivas de éstos, el establecer unos criterios que permiten regular la actividad profesional de sus colegiados y, entre ésta, la cuestión relativa a su publicidad; segundo, respecto de la función notarial, de carácter privativo del Estado y ejercida por delegación de éste, deben establecerse, si cabe, unos criterios más estrictos, sin que nunca puedan suponer la eliminación de prácticas publicitarias; tercero, estas prácticas publicitarias, nunca podrán suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial o para el resto de los colegiados, radicando en este aspecto uno de sus límites fundamentales .
De otro lado, no se debe olvidar que existe una normativa concreta sobre publicidad que viene constituida por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad, cuyo artículo octavo permite someter a restricciones la publicidad de ciertas actividades y servicios cuando ésta pueda generar riesgos para las personas o para su patrimonio, o bien cuando sean necesarias aquellas limitaciones porque la protección de valores y derechos reconocidos constitucionalmente así lo requieran. Es más, el apartado sexto de este artículo entiende que la infracción de estas normas especiales en las que se pudieran incluir limitaciones a la publicidad de ciertas actividades y servicios puede ser constitutiva de infracción de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entre otras normas.
En conclusión, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales, a través de sus órganos colegiados, son competentes para aprobar normas que establezcan los criterios y limitaciones en que deba desenvolverse la actividad publicitaria de sus colegiados. Tales limitaciones a la actividad publicitaria encuentra su fundamento, además, tal y como se ha visto, en la misma Ley General de Publicidad, teniendo diferentes límites que deberán concretarse posteriormente. Estos límites consisten, por una parte, en la necesidad de respetar la actividad de la información relativa al ejercicio profesional en cuanto sirva, ordenadamente, al público y, por otra parte, en la obligación de limitar cuanta publicidad desvirtúe, denigre, entorpezca o cause cualquier perjuicio a la función notarial o al resto de los Colegiados.
Finalmente, tratándose de funcionarios públicos, parece razonable que la publicidad sea institucional, a través de los Colegios y del Consejo General, como se está haciendo en relación con las páginas Web.”
CODIGO DE DEONTOLOGÍA DE LA CNUE (CONFERENCIA DE LOS NOTARIOS DE LA UNION EUROPEA)
En relación a Internet, si bien actualmente no hay una proliferación de las páginas web particulares de Notarios, en los buscadores al uso, solo aparecen dos: una de Zaragoza, otra de Tenerife, es predecible que tal práctica se extenderá en el futuro como uno de las medios más frecuentes de publicitar una determinada Notaría.
En la CNUE ya se ha tratado el tema, y al Código Europeo de Deontología Notarial elaborado en distintas fases, se ha añadido un nuevo capitulo (aprobado en Munich en noviembre de 2.002) relativo a la aplicación de las nuevas tecnologías a la actividad notarial.
Se parte del principio de que el Notario debe observar las obligaciones generales deontológicas cualquiera que sea la tecnología o soporte utilizado y siendo su ámbito el europeo las normas deontológicas deben cumplirse tanto respecto con lo notarios nacionales como con los extranjeros.
Las dificultades de coordinar en materia publicitaria todo el Notariado europeo, presenta una especial dificultad, pues por un lado el carácter publico de nuestra función condiciona la libre publicidad; y de otro lado, aunque los notariados germánicos latinos participan de una mis a esencia hay especialidades muy distintas entre los distintos países. Por ejemplo, en Francia los Notarios pueden y de hecho realizan, especialmente en medio rural, actividades de intermediación publicitaria, y es frecuente ver páginas web de Notarias francesas ofreciendo los productos inmobiliarios cuya venta les ha sido encargada, pero es de justicia resaltar que estas web son inmobiliarias, no estrictamente notariales, es decir no hacen propaganda de determinado estudio notarial, salvo por la curiosa costumbre de publicar la foto de Notario.
En Italia, por el contrario, cualquier intervención de un Notario en un medio de comunicación requiere previa autorización de las autoridades notariales.
El Código deontológico europeo, establece que la publicidad individual del notario está prohibida, pero esta rotundidad se flexibiliza admitiendo a continuación que se permite si es aceptada tanto en el país de origen como en el de acogida. Pero sólo la Ley del país de origen será considerada, si no se puede constatar que la publicidad va dirigida especialmente a un país de cogida en particular, que es precisamente lo que ocurre con las páginas web, que no van dirigidas a nadie determinado sino a la universalidad de la red.
También se establecen algunos principios y límites a la publicidad individual, así:
- en cualquier información que den a conocer al público, el Notario excluirá cualquier dato cuya naturaleza pueda perjudicar su independencia, su imparcialidad y su calidad de funcionario público, así como cualquier dato que suponga un juicio de valor respecto de si mismo o de su colegas.
- el Notario no podrá aceptar una publicidad propuesta por terceros, salvo cuando esté hecha por los órganos notariales competentes.
- en la utilización de las páginas web o cualquier tecnología del mismo tipo, el Notario no podrá ejercer su función de asesoramiento en forma de ofrecimiento en línea, de contrato o de consulta en línea.
- para informaciones profesionales relativas a la Institución notarial la web particular debe remitir a las páginas institucionales del Notariado de cada país a las propias de la CNUE , por cierto la dirección es http://www.cnue.be/
- están prohibidos los enlaces a otras páginas que pertenezcan a terceros, especialmente clientes, excepto páginas institucionales del Notariado, autoridades públicas o instituciones de enseñanza.
MEDIOS UTILIZADOS POR LA PUBLICIDAD
Hay una enorme variedad de técnicas publicitarias, desde un simple anuncio o placa ostensiblemente vistosa, hasta una campaña organizada prensa, televisión, radio, y otros medios de comunicación de masas.
Especialmente peligrosos son, a mi juicio, los procedimientos subliminales, en los que bajo la apariencia de un servicio jurídico general o una mayor implantación social del notario, tan deseable por otra parte, se esconde una auténtica operación de marketing.
Las múltiples técnicas de persuasión dependen del ingenio de su artífice, pero en ningún modo pueden ser ilimitadas. En el puro mercado liberal existen códigos deontológico que restringen la publicidad, que intentan evitar el mal gusto y los abusos, y tratan de garantizar una mínima solvencia informativa, así como evitar las imitaciones fraudulentas o evitar reacciones negativas a una compaña desacertada.
Si eso es así en el más puro mercado, con más razón deben existir restricciones cuando de lo que tratamos no es una simple mercancía.
Recordemos cualquiera que sea le medio utilizado deben prevalecen los principios deontológicos, y los que acabamos de exponer contenidos el Código europeo son perfectamente aplicables en el notariado español.
Se trata de buscar el equilibrio entre la publicidad, como expresión de una sana competitividad, con la naturaleza especial de nuestra función publica, y para ello, más que una relación pormenorizada de supuestos permitidos y prohibidos, creo que se trata de aplicar una vez mas el sentido común, como criterio hermenéutico más socorrido y acorde con la realidad de los tiempos, para rechazar cuanta publicidad desvirtúe, denigre, entorpezca o cause cualquier perjuicio a la función notarial o al resto de los Colegiados.
Por otra parte, nuestra función está profundamente enraizada en al cultura popular, lo que obliga a ser prudente ante cualquier reforma. No se trata de cambiar por cambiar, pero si introducir reformas sobre la base de una razonable expectativa de mejora.
Mirar hacia delante, adaptarse a los nuevos tiempos y exigencias sociales es lo que ha hecho el Notariado a lo largo de la Historia , y a esta generación corresponde el reto de la unificación europea preservando la esencia de nuestra función. Para intentarlo estamos aquí.
III. CONCLUSIONES DE LOS ESTUDIOS Y REFLEXIONES PROMOVIDOS POR LA ASOCIACION JOAQUIN COSTA Y REALIZADOS EN SEVILLA EL 15 DE MAYO DE 2004.
La deontología, conjunto ordenado de normas morales, debe ser inspiradora de la cultura profesional del Notario aportando un orden jerarquizado indispensable para la resolución de conflictos que en el orden ético puedan sobrevenir.
La inquietud por fijar los criterios éticos que están viviendo todas las profesiones, se aprecia con especial intensidad en el Notariado de principios del siglo XXI, por razón de los múltiples retos y oportunidades que tiene ante sí: rapidez del tráfico jurídico, imperante economicismo, creciente desequilibrio en las relaciones jurídicas, aplicación de nuevas tecnologías, etc…, lo que se manifiesta con igual intensidad en el ámbito internacional.
La fuente esencial de la deontología notarial son la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial –estatuto general de la función notarial- , pero también lo son los acuerdos adoptados por los Colegios Notariales y el Consejo General del Notariado en ejercicio de sus funciones de ordenación para velar por la ética y dignidad de los Notarios. Tales funciones que se inscriben entre las que desarrolla los órganos corporativos notariales como Administración Pública, en calidad de ente descentralizado de la misma pero jerárquicamente subordinado a ella, por la cobertura legal que tienen, son ajenas a la normativa sobre defensa de la competencia, conforme al artículo 2.1 de la Ley 16/1989. Tampoco se sujetan estas disposiciones a los límites de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea porque su objetivo –preservar la ética y dignidad en el ejercicio de la función- es de claro interés general, diferente del inspirador de dichos preceptos.
La normativa reguladora del régimen disciplinario de los Notarios, esencialmente Ley 14/2000 que permite calificar como funcionarial el régimen disciplinario notarial, contiene numerosos tipos infractores que expresan conceptos deontológicos con alcance disciplinario. Ahora bien, su configuración como tipos abiertos, hace preciso un intenso desarrollo, primariamente atribuido al Reglamento Notarial, tarea que se completa con la actividad que están llamados a desempeñar los Colegios Notariales y el Consejo General del Notariado a través de sus competencias de ordenación, especialmente indicadas para concretar conceptos de naturaleza deontológica.
Por todo ello, sin perjuicio de recordar la imperiosa necesidad de que por el Gobierno se de rápido cumplimiento a lo dispuesto por el legislador para el desarrollo de la Ley 14/2000, acometiendo la oportuna reforma reglamentaria, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales tienen la responsabilidad de atender con la mayor diligencia sus competencias de ordenación para velar por la ética y dignidad en la actuación notarial bajo la consideración de que la actividad notarial es un servicio público y, por tanto, debe inspirarse en la primacía de los intereses generales.
A tal efecto es preciso:
1. Definir con rigor y legalmente las consecuencias del incumplimiento por el Notario de sus obligaciones en la autorización de los documentos, previa delimitación de su función, partiendo de su finalidad esencial, que es la realización de la seguridad jurídica preventiva, pilar de la Justicia; y por ello fundamento de la confianza necesaria para el buen funcionamiento social, y, por lo tanto, de la economía. Lo que impide que pueda someterse a las leyes del mercado y, por tanto, su asimilación a la empresa.
Deben pues erradicarse de la terminología notarial las referencias a la empresa, como impropias, desnaturalizadoras e inductoras a la confusión.
2. Publicar y difundir las normas que concreten y detallen los deberes del Notario en el ejercicio de la función, y las conductas reprobables.
3. Requerir a los Organos de Gobierno del Notariado para que se apliquen rigurosamente las normas deontológicas, activando no sólo las medidas sancionadoras sino también las de seguimiento, recordatorio y reflexión continua sobre los deberes en el ejercicio de la función.
A tal efecto, se propone:
a) La creación de equipos de seguimiento (del que podrían formar parte también Notarios jubilados) en cada Colegio Notarial, con el fin de estudiar la denuncia de prácticas reprobables y tomar las medidas suasorias o, en su caso, la puesta en conocimiento del Organo Directivo para el cumplimiento efectivo de las normas.
b) La creación de un equipo especial de inspección, formado por Notarios.
4. La naturaleza de la función notarial, que es indelegable, impide la autorización de un número de documentos, a partir del cual el incumplimiento de las exigencias de seguridad aparece de forma ineludible.
Previo estudio de una regulación equilibrada, ponderando la diversa naturaleza de los distintos documentos, debe establecerse, como consecuencia natural, física, del carácter del servicio público notarial, la limitación de números que cada Notario puede autorizar. Utilizando una doble vía, indirecta, a través de un reforzamiento de las exigencias en la intervención notarial y del control riguroso de las mismas, y directamente, de manera más eficaz y sencilla, estableciendo el número máximo de documentos de cuantía que un Notario puede autorizar.
5. El buen ejercicio del servicio público exige la formación continua de los Notarios, que implica el conocimiento de todos los medios que la técnica brinda, especialmente, hoy, la informática.
6. Las nuevas tecnologías aplicadas a la función notarial desde la perspectiva del servicio público notarial concebido como función pública, deben considerarse como mero instrumento para facilitar su realización. Lo que implica el máximo rigor y seguridad en su utilización, la no delegación de la fe pública en los empleados, y la utilización de terminología concordante con la concepción de la función notarial como servicio público, evitando referencias mercantiles y propias de la empresa.
7. Se consideran conductas reprobables:
A. En materia arancelaria:
1) Ofrecimiento de precios inferiores o cobro de precios inferiores o superiores a los fijados legalmente.
2) El ofrecimiento de dispensa de honorarios , ya de algún concepto o de todos, pues al hacerse anticipadamente, revela la finalidad reprobable de captación de clientela por vía de manipulación de los precios, canalizando a partir del cliente “base” (favorecido) la documentación masa, sin beneficio alguno, por otra parte, para el consumidor.
3) La promoción por medios que implican un beneficio económico o social para el cliente “base”, bien de forma directa a través de comisiones e igualas, o indirecta, como ofreciendo un “trato favorable” o mediante cualquier artificio con el que se pretenda atraer clientela a cambio de un aliciente económico.
B. En materia de publicidad:
Toda práctica publicitaria que suponga menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial concebida como servicio público, ejercida por delegación del Estado, o para el resto de los colegiados.
Concretamente:
1) La utilización de las web personales deben, como mínimo, ajustarse a los criterios del CODIGO DE DEONTOLOGIA DE LA CNUE (CONFERENCIA DE LO NOTARIOS DE LA UNION EUROPEA )
2) En cualquier información que dé a conocer al público, el Notario excluirá cualquier dato cuya naturaleza pueda perjudicar su independencia, su imparcialidad y su calidad de funcionario público, así como cualquier dato que suponga un juicio de valor respecto de si mismo o de su colegas.
3) El Notario no podrá aceptar una publicidad propuesta por terceros, salvo cuando esté hecha por los órganos notariales competentes.
4) En la utilización de las páginas web o cualquier tecnología del mismo tipo, el Notario no podrá ejercer su función de asesoramiento en forma de ofrecimiento en línea, de contrato o de consulta en línea.
5) Para informaciones profesionales relativas a la Institución notarial, la web particular debe remitir a las páginas institucionales del Notariado.
6) Están prohibidos los enlaces a otras páginas que pertenezcan terceros, especialmente clientes, excepto páginas institucionales del Notariado, autoridades públicas o instituciones de enseñanza.